Por Taís da Silva Araújo e Aléxia Silva Mutinelli — O Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 592.616 — Tema 118, que discute a constitucionalidade da inclusão do ISS (Imposto Sobre Serviços) na base de cálculo do PIS e da COFINS. Este julgamento é de extrema relevância para o cenário tributário brasileiro e tem o potencial de provocar mudanças significativas tanto para os contribuintes quanto para a istração fiscal.
O Tema 118, trata da possibilidade de retirar o ISS, um tributo municipal devido pelo prestador do serviço ao município onde ele registra suas operações, da base de cálculo do PIS e da COFINS, que são tributos federais para financiar a seguridade social e são calculados sobre o faturamento total mensal da empresa.
O cerne da discussão está na interpretação do conceito de "receita" e se o ISS, que é um valor reado aos municípios, pode ser considerado parte da receita bruta da empresa para fins de cálculo dessas contribuições. A questão é considerada como "tese filhote" ao que foi discutido e definido no Tema 69, em que restou decidido pelo STF que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, haja vista que a parcela do ISS se trata de receita transitória no caixa das empresas que é reado aos cofres públicos municipais, portanto, não compõe faturamento efetivo dos contribuintes.
Estima-se que o impacto aos cofres públicos será de aproximadamente de R$ 7 bilhões ao ano, caso o julgamento apresente resultado favorável aos contribuintes. Até o momento, o julgamento do Tema 118 tem sido marcado por debates intensos. A questão se iniciou no STF em 2008, e somente em julgamento virtual de 14/08/2020, o ex-ministro Celso de Mello, iniciou a votação proferindo-se a favor da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e Cofins. Ou seja, os votos dos ministros, na fase inicial, mostraram uma tendência favorável à exclusão do ISS.
Contudo, com o reinício da votação em 20/08/2021, a votação estava empatada em quatro votos a favor e quatro votos contra, quando novamente foi retirada de julgamento com o pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux, motivo pelo qual, o tema foi retirado do plenário virtual e deve voltar em sessão presencial. A expectativa é que o STF aplique ao Tema 118 o mesmo entendimento que foi adotado no Tema 69, considerando que ambos os temas envolvem o conceito de receita. O entendimento contrário, por sua vez, defende que o ISS possui técnica de arrecadação própria, diferente do ICMS. Também, o ICMS é não-cumulativo, enquanto o ISS é cumulativo e a não-cumulatividade seria um dos requisitos para determinar que um tributo integre a base de cálculo do PIS/Cofins.
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Se o STF decidir pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o impacto será significativo. Isso porque, as empresas poderão reduzir sua carga tributária e recuperar valores pagos a mais nos últimos cinco anos, referente ao ISS incluído indevidamente na base de cálculo do PIS e da Cofins. Importante destacar que a discussão também incluiu a questão da modulação dos efeitos, podendo haver um cenário de limitar a decisão às ações já ingressadas ou restringir a compensação até a data do requerimento da ação.
*Taís e Aléxia são advogadas do escritório Paschoini Advogado